在现代法律体系中，罪刑法定原则占有十分重要的地位，罪刑法定原则是现代人权保障的基本要求，也是现代刑事法治的首要原则。然而，在讨论罪刑法定原则时，首先要注意概念和术语。该原则的英译和中文表述中，有几点需要说明。“罪刑法定原则”一词在国际文件中以英文使用，中文通常译为合法性原则。罪刑法定原则与所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不为罚”的罪刑法定原则在内容、含义和范围上存在一定差异。罪刑法定原则是罪刑法定原则的组成部分，罪刑法定原则包括罪刑法定原则的内容，但在含义和范围上比罪刑法定原则的概念更为广泛。
现今，合法性原则是《国际刑事法院规约》（以下简称《罗马规约》）的基石。在国际法中，合法性原则是在世界反法西斯战争胜利之后，通过对纳粹和日本法西斯战犯的审判，才得到全世界的重视。然而，在此之前，合法性原则在世界各国早已经历了漫长而深刻的发展。确切地说，合法性原则并不是从一开始就成为一项法律原则的。一般来说，合法性原则的发展经历了四个阶段：合法性理念的起源；合法性实践的规定；合法性原则的形成；合法性在国际人权法和国际刑法中地位的确立。合法性原则成为一项法律原则，是长期历史发展的结果。
罪刑法定原则最初是作为一种思想而提出的。在中国古代，法家们就已经提出了“以法治国”、“以法决刑”的思想。在古罗马法中，也有刑法的适用必须以已经颁布的法律为依据的规定。在著名的英国大宪章第39条中，也有“正当法律程序”的说法。这些都是罪刑法定思想最早的表达和体现。后来，在历史的发展中，出现了将这一思想系统化、理论化的学术努力。其中，影响最大的是意大利法学家贝卡利亚于1764年发表的《论犯罪与刑罚》。他指出：“只有法律才能规定犯罪的惩罚。” 1801年以后，德国刑法学家费尔巴哈在其教科书中首次明确地使用了拉丁语“无法律明文规定，不得为罪，无法律明文规定，不得处罚”来表述罪刑法定原则。但需要注意的是，这种罪刑法定性表述是大陆法系的说法。在英美法系或普通法系中，“法律”的含义和形式都有各自的特点。在那里，罪刑法定原则一直被纳入“正当法律程序”和罪刑法定原则的概念之中。
在实践中，世界各国很早就开始进行罪刑法定原则的立法。除古罗马法中的一些立法外，古代中国在公元前543年前后的战国时期就进行了“铸刑鼎”、“铸刑书”等活动；公元265年后的西晋在《新律》中规定：“依法断罪，以律文为准。无文者，以名判例为准。文判例不盖者，不从其考。”中国古代著名的《唐律》则规定得更为明确：“一切审判，必须以律文为准。违者，处笞三十。”这些法律条文的内容，都直接体现了罪刑法定的内涵。在欧美，第一个得到国际公认且影响重大的明确规定犯罪与刑罚合法性原则的立法是1787年《美国宪法》中“正当法律程序”的规定。此后，犯罪与刑罚合法性的内容陆续被规定在1787年约瑟夫二世的奥地利刑法典、1789年法国著名的人权和公民权宣言、1813年巴伐利亚刑法典等著名法律文件中。当然，普通法系对犯罪与刑罚合法性内容的书写和表达与大陆法系有所不同。
罪刑法定原则成为对整个法律具有约束力的法律原则，最早是在1810年法国刑法典中实现的。该法第1条第4款规定：“任何犯罪、轻罪或重罪，在行为实施前未经法律宣告，不得以任何刑罚处罚。”这样，罪刑法定原则就不再是一项法律规定，而是一项法律原则。这一做法逐渐被欧洲各国广泛效仿。第二次世界大战后，欧洲各国进一步开始在宪法中普遍规定罪刑法定原则，使得罪刑法定原则不仅是一项刑法原则，而且是一项宪法原则。
在国际法、人权法和国际刑法中，犯罪与刑罚合法性原则在第二次世界大战结束后获得了具有世界影响的国际法和国际人权法原则的地位。1948年《世界人权宣言》第十一条第二款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时，依据国内法或国际法不构成犯罪的，不得认定为有罪。”同样，1949年《日内瓦公约（三）》第99条、1950年《欧洲保护人权与基本自由公约》第7条，尤其是1966年《公民权利和政治权利国际公约》第15条，都规定了犯罪与刑罚合法性的内容。
罪刑法定原则的产生和发展是历史的必然。罪刑法定原则的思想和规定在世界各国历史发展中的产生，虽然都有其地域性和时间性的痕迹，但都体现了世界各国以法律为手段体现正义和反对暴政的两大基本宗旨。通过刑法禁止特定行为来体现正义是刑法基本任务的要求。刑法的基本任务就是禁暴惩恶，压制不义行为。将不义行为特别是严重的不义行为宣布为违法犯罪，自古以来就是法律的重要任务。不义行为必须受到刑事处罚，同时，要依法惩治不义行为，就必须通过公正的审判予以惩罚，避免司法暴政。但是，由于世界各国法律制度各有特点，罪刑法定原则在各国法律中的体现也各有不同。在历史发展中，罪刑法定原则可以规定在宪法中，也可以规定在刑法中，也可以规定在刑法总则中，甚至可以规定在属于特定国家法律范畴的判例法中。世界各国在国内法中，可以采取不同的立法方式，将某些行为规定为犯罪，将另一些行为规定为非犯罪。但是，将那些惨无人道、令人发指的行为宣布为犯罪并予以惩罚，不仅是各国根据罪刑法定原则已经进行的实践，也是各国应尽的责任。如果不制定这样的规定，或者反对制定这样的规定，相关国家就失去了在文明社会中立足的资格。日本、德国法西斯政权的垮台，根本原因是其反人类、反文明的本质。
习惯国际法是世界各国法律实践中得到国际法承认的，一旦取得习惯国际法地位，那些原本属于各国国内法律实践的普遍规则，便在国际法上获得法律约束力。东京审判是对日本法西斯战犯对包括中国人民在内的世界各国人民犯下的国际罪行的审判。东京审判的法律依据是《远东国际军事法庭宪章》（以下简称《东京宪章》），而《远东国际军事法庭宪章》又是以审判德国纳粹罪犯的纽伦堡国际军事法庭宪章（以下简称《纽伦堡宪章》）为基础制定的。纽伦堡审判和东京审判都遵循罪刑法定原则，秉承刑法普遍共识和世界各国优秀法律成果，严惩二战中犯下滔天罪行的国际罪犯，是正义的审判。经过纽伦堡审判和东京审判，犯罪与刑罚的合法性获得了习惯国际法的地位。1946年11月11日，刚刚成立的联合国通过第95号决议，承认纽伦堡宪章规定的、适用于纽伦堡法庭判决的国际刑法原则。联合国国际法委员会特别强调，这些原则被承认为习惯国际法。
纽伦堡审判所形成的各项法律原则，被联合国国际法委员会整理成所谓的“纽伦堡原则”，主要包括四大要点。第一要点是强调罪刑法定原则：“任何人犯国际法规定的罪行，必须承担责任，并受到惩罚。”第二要点是强调不得以国内法、国家豁免、上级命令等理由免除处罚。第三要点是主张依据事实和法律进行公正审判。第四要点是明确危害和平罪、战争罪、危害人类罪都是国际罪行。
作为国际社会普遍适用的习惯国际法原则，《纽伦堡原则》的表述已不能局限于某些国家或法系。在罪刑法定原则的表述上，《纽伦堡原则》明显不同于大陆法系，它没有采用“无明文法律规定则不构成犯罪”等双重否定句式，而是采用直接肯定句式来表述罪刑法定原则。这种表述方式具有明显的普通法系特征，但也明确强调了大陆法系通过罪刑法定原则倡导正义的核心内容。同时，罪刑法定原则防止暴政的功能也通过《纽伦堡原则》在程序上的公正审判和对文明人类公认的严重罪行的明确界定来落实：危害和平罪、战争罪和危害人类罪为国际罪行。
在当代国际刑法的发展中，特别是在2002年7月1日生效的《国际刑事法院规约》（以下简称《罗马规约》）中，犯罪和刑罚合法性原则在普通法系和大陆法系中的传统表述以及《纽伦堡原则》中关于犯罪和刑罚合法性原则的表述受到全面的重视。犯罪和刑罚合法性原则既要防止国际刑法成为恶性国际政治斗争的工具，又要坚持体现正义的本质。《罗马规约》第22条和第23条对犯罪和刑罚合法性原则的规定重点有三点：第一，非法律明文规定，不为罪刑，只有犯国际刑事法院管辖范围内的罪行的人，才负有刑事责任；第二，要求进行严格解释，禁止类推延伸；在罪责毫无疑问，而含义又不明确的情形下，应当作出有利于被告人的解释；第三，《规约》以外的国际法可以将任何严重的不公正行为宣布为犯罪。
习惯国际法下的罪刑法定原则的形成，有赖于各国的实践和国际法治建设的需要。回顾1945年东京审判所采纳的罪刑法定原则，我们可以看到，在罪刑法定原则的表述和实施上，世界各国的法律和法制发展水平不同，在大陆法系和普通法系中也有不同的表现形式。但面对纳粹和日本战犯所犯下的罪行，包括日本在内的世界各国普遍认为这是不可容忍的罪行。对于国际法规则，特别是已经成为习惯国际法的条款，仅从某一或少数国家的角度，甚至仅从大陆法系的角度，是不可能对其作出完全正确的解释的。今天，以个别国家、个别法系的个别观点、个别观念去挑战象征世界共识、充分体现世界各国法律实践和法律成果的习惯国际法原则，不仅不符合国际法的要求，也未能正确反映历史事实。在罪刑法定原则成为习惯国际法之后，试图通过挑战这一习惯国际法中不符合某一国家法律体系的具体表现形式来动摇这一各国普遍法律实践的正义性和合法性，是极其狭隘、自私、无知和卑鄙的。任何试图以此方式动摇东京审判正义性的企图都只能是徒劳的。
从习惯国际法的角度审视东京审判与罪刑法定原则，我们可以看到：东京审判肯定了暴行应当得到公正审判的原则；东京审判肯定了纽伦堡审判所确立的罪刑法定原则；东京审判正确地、合法地认定日本甲级战犯的罪行均为不义行为。因此，东京审判体现的不是胜利者的正义，而是正义者的胜利。正义的体现正是罪刑法定原则的本质要求。正义的东京审判充分彰显了罪刑法定原则，为推动罪刑法定原则成为有利于世界和平与人权保障的习惯国际法原则做出了自己的卓越贡献。已成为国际法习惯原则的罪刑法定原则，也使东京审判成为历史上镇压日本法西斯战犯的一场不可逆转的正义审判。
（作者为北京大学法学院教授）