判决摘要
一审案号
（2015）和知初147号
二审案号
（2017）鲁民终295号
诉讼原因
商标侵权纠纷
合议庭
刘晓梅 赵友琴 陈庆良
办事员
刘霞
派对
上诉人（一审原告）：欧普照明股份有限公司。
一审被告：浙江福嘉电气有限公司。
判决日期
2017 年 4 月 7 日
一审判决
1、浙江富佳电气有限公司、乐清市福田电气有限公司立即停止生产、销售侵犯欧普照明有限公司第 、第 、第 商标专用权的商品；
2、浙江富佳电器有限公司、乐清市福田电器有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿欧普照明有限公司经济损失及合理费用共计三十万元；
3、驳回欧普照明有限公司的其他诉讼请求。
二审判决
1、撤销山东省荷泽市中级人民法院（2015）荷知初字第147号民事判决书第三项；
2、将山东省荷泽市中级人民法院（2015）荷知初字147号民事判决第一项变更为：浙江富佳电器有限公司立即停止生产、销售侵犯欧普照明股份有限公司第、第、第注册商标专用权的商品；
3、将山东省荷泽市中级人民法院（2015）荷知初字147号民事判决第二项变更为：浙江福佳电器有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿欧普照明有限公司经济损失及合理费用共计三十万元；
4、驳回欧普照明有限公司的其他诉讼请求。
涉及的法律
《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第三款、第六十三条；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项
判决书
山东省高级人民法院
民事判决
（2017）鲁民终295号
当事人信息
上诉人（一审被告）：乐清市福田电器有限公司，住所地：XXXX。
法人代表：李忠军，经理。
委托代理人：洪才勇，浙江联英律师事务所律师。
被上诉人（原原告）：欧普照明有限公司，住所地XXXX。
法人代表：王耀海，董事长。
委托代理人：王艳，山东昌平律师事务所律师。
一审被告：浙江福佳电器有限公司，住所地XXXX。
法人代表：刘永利，董事长。
审判过程
上诉人乐清市福田电器有限公司（以下简称乐清福田公司）因与被上诉人欧普照明有限公司（以下简称欧普照明公司）、原被告浙江福佳电器有限公司（以下简称浙江福佳公司）商标侵权纠纷一案，不服山东省荷泽市中级人民法院（2015）荷知初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人乐清福田公司的委托诉讼代理人洪才勇、被上诉人欧普照明公司的委托诉讼代理人王燕到庭参加诉讼。 原被告浙江福佳公司经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人声称
乐清福田公司上诉：请求撤销一审判决、改判驳回欧普照明全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由欧普照明承担。事实与理由：1、一审法院程序违法，乐清福田公司尚未收到一审法院的传票、诉讼指示、应诉通知书、起诉状等法律文书。2、一审法院对本案没有管辖权，应当将案件移送有管辖权的法院。3、一审法院基本事实认定不清，乐清福田公司不是被控侵权商品的生产者，不应承担法律责任。乐清福田公司与浙江福佳公司不存在任何法律关系，一审法院仅因为被控侵权商品包装上有乐清福田公司的标识就认定乐清福田公司为生产企业，没有事实和法律依据。 （2015）文乐知民初264号民事判决已经认定“ ”标识构成对王少野“OUPU”商标的侵权，不应认定其侵犯欧普照明的商标权。4、欧普照明提交的商标驰名证据与本案无关，乐清市福田公司经营规模小，利润低，一审法院判决赔偿30万元没有事实和法律依据。
上诉人辩称
欧普照明辩称：一审法院的送达程序合法；一审法院认定乐清市福田公司为被控侵权商品的生产者，并无不当；（2015）文乐知民初264号民事判决的当事人为王少野、浙江福佳公司，而非欧普照明，且该案的诉讼请求、侵权表现与本案不同；关于赔偿数额，一审法院综合考虑了本案相关因素，判赔30万元并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，赔偿数额适当，应予驳回上诉。
浙江福嘉公司未到庭，也未提交任何书面意见。
一审原告称
欧普照明向一审法院起诉，请求判令浙江富佳公司、乐清市福田公司：1、立即停止生产、销售侵犯欧普照明第、、号商标权的开关、插座产品；2、赔偿欧普照明经济损失及维权合理费用共计人民币100万元；3、承担本案诉讼费用。
一审法院认定
一审法院查明的事实如下：欧普照明成立于2008年10月21日，注册资本为人民币万元，为股份有限公司，经营范围包括电光源、照明电器、照明电路系统设计、照明产业技术开发等。
中山市欧普照明有限公司于2008年8月27日注册成立。
欧普照明股份有限公司于2007年9月7日、2008年10月14日分别注册了 、 商标。上述两个商标核准使用范围为照明调节器（电气）；变压器；整流器；光电开关（电器）；电力材料（电线电缆）；电器插头；电视机；电开关等第9类，均在有效注册期限内。
欧普品牌照明灯具多次被评为“广东省名牌产品”，欧普照明在2012年中国轻工照明电器行业十强企业测评中位列行业第二名。
浙江富佳公司成立于2010年8月9日，原名称为乐清市富佳电器有限公司，2014年11月24日经工商变更登记，变更为现名浙江富佳公司，注册资本也由30万元变更为1000万元。经营范围包括：配电开关控制设备、建筑电器、变压器、整流电感器、墙壁开关、插座、高低压电器及附件、电表箱、电力电子元器件、其他输配电及控制设备、气动元件、模具、仪器仪表、照明灯具、电线电缆、橡胶件、塑料件、五金件制造、加工、销售；货物进出口、技术进出口。
乐清市福田公司成立于2006年12月6日，注册资本1000万元人民币，经营范围包括：墙壁开关、防爆电器、仪器仪表、电子元器件、断路器、成套电器、照明灯具及塑料件制造、加工、销售；货物及技术进出口。
香港欧普国际电器集团有限公司（英文名称：TED）于2009年2月19日在香港注册为有限公司，注册办公地址为香港九龙旺角弥敦道707-713号英高国际大厦9楼16A室。公司现任董事及现任股东均为刘永利。根据香港税务局商业登记署《回函》：截至2015年3月4日，该公司尚未申请及收到商业登记证。
2015年3月15日，欧普照明向山东省莱芜市凤城市公证处申请保护其知识产权并收集证据。2015年3月15日17时45分至20时10分，在山东省莱芜市凤城市公证处公证员张秀萍、吴雪的监督下，欧普照明的授权代理人王守珍在公证处使用联网的电脑，在阿里巴巴网站上购买浙江福佳电器有限公司网店销售的开关、插座等产品，并通过登录该网站浏览、查询域名“ ”的备案注册信息。操作过程中，王守珍对相关页面进行截图并全程记录操作过程。 上述行为完成后，在公证员张秀萍、吴雪的监督下，王守珍在公证处将上述截图打印成三份，并由公证员盖章并加盖山东省莱芜市凤城市公证处印章。2015年4月4日9时53分，在山东省莱芜市凤城市公证员张秀萍、吴雪的监督下，王守珍来到位于山东省莱芜市莱城区长哨南路“航空商务酒店”东侧约100米处的“金鹏快运”营业厅，在营业厅领取了5件包装完好的商品并领取了一份订单号为的《金鹏快运货物托运协议书》。离开营业厅后，王守珍对营业厅外景进行了拍照。 上述行为完成后，公证员张秀萍、吴雪将上述物品带回公证处。在公证员张秀萍、吴雪的监督下，王守珍先对上述货物外观及提货单拍摄了6张照片，随后拆开上述货物，内有标有“ ”字样的产品说明书21份、《奥普国际电器销售单》1份、“三开双控”开关40个（4箱）、“五孔插座”100个（1箱）、“一开单控”开关10个（1箱）、“五孔插座”10个（1箱）、“一开双控”开关10个（1箱）、“五孔插座”10个（1箱）、“一开单控”开关100个（1箱）、“二开双控”开关100个（1箱）、“一开双控”开关100个（1箱）。王守珍对上述物品拍摄了43张照片。
公证员随即从公证处取出上述开关插座各一只、说明书一份，连同发货单、销售单、包装盒等物品进行封存，并加盖山东莱芜凤城公证处印章。王守珍对封存物品进行拍照，随后将封存物品及未封存的开关插座交给王守珍保管。2015年4月4日14时26分至15时17分，在山东省莱芜市凤城公证处办公室内，公证员张秀萍、吴雪首先对王守珍使用的手机、内存卡进行清洁检查，未发现存储的录音文件。 随后，他们监督王守珍使用上述手机(手机号码130××××9810)拨打0577-××××5、0538-××××6、0634-××××8、40081××××8，且王守珍利用手机的录音功能对通话过程进行录音，并当场获取五份录音文件。上述行为完成后，在公证员张秀萍、吴雪的监督下，王守珍先将上述录音内容整理成笔录，再将录音文件一式三份刻录成光盘，将整理后的笔录一式三份打印出来，由公证员对上述光盘进行封存并加盖山东省莱芜市凤城公证处的印章。 2015年4月4日16时45分至16时58分，在山东省莱芜市凤城市公证处办公室内，在公证员张秀萍、吴雪的监督下，王守珍利用公证处联网的电脑确认收货，购买了浙江福佳电器有限公司在“阿里巴巴”网站网店销售的开关、插座等产品。
操作过程中，王守珍对相关页面进行截图，并全程记录操作过程。上述动作完成后，在公证员张秀萍、吴雪的监督下，王守珍将上述截图打印一式三份，并将上述视频文件及截图刻录成三份光盘，经公证员盖章后，加盖山东省莱芜凤城公证处印章。2015年5月7日，山东省莱芜凤城公证处对上述公证内容出具了（2015）莱凤城证民字第453号公证书。
（2015）来凤城证民字第453号公证书所附第22、23张截图中浙江福佳公司在阿里巴巴网店上发布的经营信息显示，该公司“拥有员工51-100人，厂房面积2000平方米，主要销售区域为全国及全球，月产量50万台，品牌为FVGIA乐清福佳电器、欧普国际电器”。
一审法院审查了（2015）来凤城证民字第453号公证书上的封存物品，包括：
1、包装盒、包装袋、合格证及产品上标有“ ”字样的插座、开关共9组，款式各异，包装盒及合格证上还标有“香港欧普国际电器集团有限公司”字样，撕掉包装盒上标有产品型号、规格、数量的标签，弧形盒内用较小的字体标有“生产厂家：乐清市福田电气有限公司”字样；
2、墙壁开关、插座宣传手册一份，封面及内页印有“ ”标识，并附有产品图纸、编号、名称、单价等，封底印有“香港欧普国际电器集团有限公司地址：香港中环德辅道中112-114号顺安商业大厦电话：××2-××××6传真：00××2-××××6”；
3、包装箱五个，包装箱四边及上方印有“ ”标识，“ ”标识下方有小字“欧洲品质，畅销全球”，盒子左右两侧有“香港欧普国际电器集团”字样，弧形箱内有小字“生产厂家：乐清市福田电器有限公司 地址：乐清市前兴工业区 电话：-××××× 0”；
4、《奥普国际电气销售订单》一份，显示采购人为山东莱芜王守珍，注：阿里巴巴订单，并且还列出了采购的产品编号、名称、数量、单价及金额，负责人为福佳002；
5、一张金鹏快运货物托运协议显示，收货人为王守珍，货件数为5件，欧普照明实际收货开关插座9款，共计480件。
在公证文书所附的王守珍与刘永利的录音通话记录中，刘永利称，王守珍公证购买的产品为“香港欧普国际电器集团有限公司”品牌，但实际为内地生产，生产商为浙江福佳公司。
另查明，2015年7月14日，案外人王少野曾起诉浙江福佳公司侵犯其已注册的“OUPU”组合商标专用权。2015年11月11日，浙江省乐清市人民法院作出（2015）文乐知民初264号民事判决，认定浙江福佳公司在其阿里巴巴网上商城中宣传其墙壁开关插座时，使用了“欧普名庄品牌”“欧普国际电工品牌”，且在宣传册封面上使用“欧普”字样，与王少野的“OUPU”组合商标近似，容易使相关公众产生混淆，构成侵权。判决浙江福佳公司赔偿王少野经济损失4.5万元，浙江福佳公司已履行判决确定的赔偿义务。
一审法院认为
一审法院认为，关于欧普照明的主体资格，欧普照明为“”号、“”号、“”号商标的专用权人，且上述商标仍在注册有效期内，其合法权益受法律保护。任何个人或企业不得以任何方式侵犯欧普照明依法享有的注册商标专用权。欧普照明有权对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼。
关于本案是否构成重复起诉的问题，浙江福佳公司提交的（2015）文乐知民初264号民事判决书中，原告和被告分别为王少野和浙江福佳公司，并非本案的同一当事人，且两案所涉及的商标和诉讼请求亦不同，因此，本案不构成重复起诉。
关于浙江富佳公司、乐清市富田公司是否构成侵权，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）款、第（三）款分别规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆”、“销售侵犯注册商标专用权的商品”均属于侵犯注册商标专用权的行为。浙江富佳公司在其阿里巴巴网店销售的墙壁开关、插座的外包装盒、包装袋、合格证、产品及产品说明书上均使用了“ ”标识。相关产品与欧普照明核准使用的第“ ”号、第“ ”号、第“ ”号商标的产品属于同一类别的产品。 经比对，“ ”标识与欧普照明上述商标的主要识别部分“OPPLE”近似，仅多一个字母“U”，构成近似，容易导致相关公众混淆、误认，侵犯欧普照明上述商标专用权。涉案商品的生产者为乐清福田公司，乐清福田公司应当承担生产者的侵权责任。浙江福佳公司在阿里巴巴网上公开宣传、销售涉案商品，其工作人员称涉案商品为浙江福佳公司生产，在本案审理过程中未披露其与乐清福田公司的关联关系，应当与乐清福田公司共同承担侵权责任。欧普照明请求浙江福佳公司、乐清福田公司立即停止侵犯欧普照明商标专用权的行为，并赔偿欧普照明经济损失及维权合理开支。 事实清楚，证据充分，应当予以支持。
关于经济损失赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利润以及注册商标使用许可费等难以确定的，人民法院根据侵权行为的情节，判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、持续时间、后果，商标的信誉，商标许可使用费的数额，商标许可的种类、时间、范围，制止侵权行为的合理开支等因素。 鉴于欧普照明因侵权所受到的实际损失、浙江福佳公司、乐清福田公司因侵权所获得的利润以及注册商标使用许可费用均难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、浙江福佳公司、乐清福田公司的经营规模、侵权情节、过错程度以及欧普照明为维权所需支出的合理开支，酌情确定赔偿数额。欧普照明的“OPPLE”系列商标经过多年的宣传和使用，具有较高的知名度和影响力，浙江福佳公司、乐清福田公司未经欧普照明许可，在其生产、销售的多款产品上使用与欧普照明在同一产品上享有商标专用权的商标近似的“ ”标识； 浙江富佳公司在阿里巴巴平台上公开宣传、销售“欧普明装墙壁开关插座”和“欧普国际电工”等产品品牌，涉及产品种类繁多，侵权范围广，情节严重。综合考虑上述因素，一审法院判决浙江富佳公司、乐清市富田公司赔偿欧普照明经济损失及合理费用共计30万元。欧普照明诉讼请求过高部分，不予支持。
一审判决
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：
1、浙江富佳电气有限公司、乐清市福田电气有限公司立即停止生产、销售侵犯欧普照明有限公司第 、第 、第 商标专用权的商品；
2、浙江富佳电器有限公司、乐清市福田电器有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿欧普照明有限公司经济损失及合理费用共计三十万元；
3、驳回欧普照明有限公司的其他诉讼请求。
债务人未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13800元，其中欧普照明股份有限公司承担8000元，浙江富佳电器有限公司、乐清市福田电器有限公司承担5800元。
证据和交叉质询
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其不是被控侵权商品的生产者、经营规模较小，乐清市福田公司提交了如下证据：1、“福瑞田”商标信息；2、乐清市福田公司及其产品的照片、乐清市柳市镇前兴村现场照片、浙江福佳公司照片各1张；3、乐清市福田公司工商基本信息及变更登记。欧普照明公司质证称，对证据1、3的真实性无异议，但侵权行为发生时，乐清市福田公司的注册资本为1000万；对证据2的真实性有异议，且该组照片是在一审法院判决后拍摄的，无法确认侵权时的情况。 本院认为，证据1与本案缺乏关联性；证据2为乐清福田公司单方提交，其真实性无法核实；证据3注册资本变更发生在被诉侵权行为发生之后，无法证明乐清福田公司的主张。故对乐清福田公司提交的上述证据，本院不予采纳。
根据一审法院查明的事实，本院还查明：1、在（2015）来凤城证民字第453号公证书所附照片第二页上，包装盒上用较小字体标注有“生产企业：乐清市福田电器有限公司，地址：乐清市前兴工业区，电话：-××××0”；公证书所附第18张照片中浙江福佳公司的联系方式为：“联系人：刘永利，联系电话：××××2111，座机：-×××××0”。经与欧普照明核实，欧普照明当庭确认，“0577-××××0”为浙江福佳公司的联系电话，与乐清福田公司无关。 2、二审结束后，欧普照明向本院提交了书面申请，要求撤回对乐清福田公司本案的起诉，并表示不再追究乐清福田公司本案的责任。
本法院认为
本院认为，本案争议焦点为：1、一审法院的程序是否适当；2、乐清福田公司是否构成侵犯案涉欧普照明公司商标权的行为，是否应承担民事责任。
1、一审法院程序是否适当。经审查一审卷宗，本院认为，一审法院向乐清市福田公司法定代表人李忠军两次送达传票等诉讼文书。第一次送达由刘永利签收，送达回执上也注明“收件人委托代收”；第二次送达因收件人不在，公司搬迁，未送达。本案中，一审法院以公告方式送达法院传票。上述程序并无问题，一审法院的送达程序合法。